本案中,甲的主观状态是他以为乙是尸体并奸淫,但客观状况却是乙是活人又被甲奸淫,甲主观的故意状态和客观的行为事实不匹配,这就直接阻断了甲构成强奸罪的可能,甲的行为与强奸罪没有关系,也不能认定为强奸罪的未遂。
退一步讲,甲的行为也不构成强制猥亵罪。因为本罪也要求行为人主观上必须明知乙是活着的。
那么,甲奸淫乙的行为还能如何认定?
现实中不少声音还认为甲虽然不构成强奸罪,但构成侮辱尸体罪(既遂或者未遂),对此反对者认为,这么认定完全是主观与客观不一致的另一种情形:侮辱尸体罪一是要求行为人主观上明知乙是尸体,客观上更要求乙必须已经死亡,但实际上乙还活着,主观与客观再度不一致。所以,甲的行为也不能构成侮辱尸体罪。
但这样,不就是让甲逍遥法外了吗?
实际当中对于甲的行为又有了这样的判断,认为甲依旧构成侮辱尸体罪的既遂,笔者觉得比较合理(本观点改编自中国政法大学教授方鹏所创公众号:跟方老师学刑法)