于某为寻求性刺激,事先诱导女友宋某,与多人发生性关系,遭到宋某的坚持反对。2019年10月4日与宋某在某市某精品酒店1303室开房期间,于某召集网友陈某前来进行淫乱活动,于于某、陈某不顾宋某的强烈反抗,在对方旁观下与宋某各发生一次性关系。后宋某愤而报警。
本案例由真实案件改编,笔者略去不便描述个别情节,但仍尊重了案件的基本事实,对行为人的行为定性不会产生影响。本文对该案件的分析,基于案件事实已经查清,据以定罪量刑的证据已充分。以下分析只涉及案件的定性,不涉及量刑及证据的运用。以下笔者结合案例,根据《刑法》相关规定,展开讨论。
本案不构成聚众淫乱罪
《刑法》第三百零一条 【聚众淫乱罪】聚众进行淫乱活动的,对首要分子或者多次参加的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
聚众淫乱罪是指公然藐视法律和社会公德,聚集男女多人集体进行淫乱的行为。本罪侵犯的法益是公共秩序。
三人为众,所谓的聚众是指聚集三人或三人以上,如果仅有两人不构成本罪;淫乱,主要是指违反道德规范的性交行为,但除此之外,还应包括其他刺激、兴奋、满足性欲的行为,如聚众从事手淫、口淫、鸡奸等行为。而对于这种行为并不限于男女异性之间。行为人聚众从事这种淫乱行为的,也构成本罪,可见从理论上本罪的众人并不必然以同时含有男女二性为必要。
聚众淫乱罪侵犯的法益是公共秩序,因此,构成本罪必须有公共秩序相关,如在随时可能被不特定的人发现的场所从事淫乱活动的,构成本罪,但这种隐密性不以行为人主观判断为标准,而应以客观能否可能被发现为标准,如在家中从事的淫乱活动,由于与公共秩序不相干,因此,难以成立本罪,但在宾馆、公园等公共场所发生的聚众淫活动,构成本罪。
本罪为必要共同犯罪,区别于任意共同犯罪,不适用刑法总则关于共同犯罪的规定,必要共同犯罪仍具有共同犯罪的所有属性,但其由刑法分则作出了具体规定,因此,不再适用总则关于共同犯罪的规定。本罪仍要求从事淫乱的多人有共同一起淫乱的意思,否则难以成立本罪,本案中,于某与陈某有聚众淫乱的故意,而宋某并没有这样的意思,尽管于某、陈某分别在对方旁观下,各自与宋某发生了性关系,且地点在宾馆中,也难以构成聚众淫乱罪。
因此,本案中,于某、陈某与宋某不构成聚众淫乱罪。
于某、陈某涉嫌强奸罪,为共同犯罪
《刑法》第二百三十六条 【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女,有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:
......
(四)二人以上轮奸的;
强奸罪是指采取暴力、胁迫或其他手段,违背妇女意志,强行与其发生性关系的行为,本罪侵犯的法益是妇女性的自已决定权和幼女的身心健康。妇女性的自已决定权的应有之义为,妇女与谁、何时、何地、以何种方式发生性关系,完全由妇女自已决定,违背上述任何方式都是对妇女性的自已决定权的侵犯,可能涉嫌强奸罪。
本案中,宋某与于某为男女朋友关系,宋某同意与于某在宾馆开房并发生性关系,而不同意在有第三人在场的情况下,分别与其发生性关系,而于某、陈某不顾宋的坚决反对,强行在彼此旁观下分别与宋某发生性关系的行为,侵犯了宋某性的自已决定权,侵犯了刑法保护的法益,涉嫌强奸罪。
同时,我们注意到,本案中,于某与陈某在宋某不同意的情况下,分别在同一地点与宋某发生了性关系,为轮奸行为,轮奸是强奸罪共同犯罪的情形,也是强奸罪的加重处罚情节,根据《刑法》第二百三十六条第三款第(四)项规定,二人以上轮奸的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。
在本起共同犯罪中,于某既是教唆犯,也是实行犯,存在教唆行为与实行行为竞合的情况,直接按实行犯处罚,陈某也是强奸罪的实行犯,本罪,两人均为实行犯,都是主犯。
结语:通过以上分析,本案中,于某、陈某与宋某三人不构成聚众淫乱罪。于某与陈某构成针对宋某的强奸罪,具有轮奸情节,适用强奸罪加重处罚的规定,且两人在本起共同犯罪中,均为实行犯,系主犯,应对其处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。